Abus de droit : communiqué de Bercy avant un prochaine réponse ministérielle

Abus de droit : communiqué de Bercy avant un prochaine réponse ministérielle

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PAR Cabinet Scala / 04 Fév. 2019

Abus de droit : communiqué de Bercy avant un prochaine réponse ministérielle

La loi de finances pour 2019 consacre un nouveau dispositif d’abus de droit à motif « principalement » fiscal, et non pas seulement « exclusif ».  Cette extension de l’abus de droit vise à écarter les opérations et actes suivant ce nouveau motif.

 

Une nouvelle définition de l’abus de droit

L’abus de droit, au sens fiscal,  définissait les actes qui ont pour seul motif d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales du contribuable.

Selon la loi de finances 2019, l’administration fiscale a dorénavant la possibilité “d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes qui, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ont pour motif principal d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles”.[1]

Ainsi, l’ouverture d’une procédure d’abus de droit ne serait plus limitée à la démonstration qu’une opération poursuit exclusivement un objectif de gain fiscal. Un motif principalement fiscal étend le champ d’application de l’abus de droit, et pourrait aboutir à une insécurité juridique dans l’élaboration de stratégies patrimoniales.

En effet, toute opération pourrait être évaluée par l’administration fiscale en comparant les avantages fiscaux obtenus avec les avantages d’un autre ordre (familial, successoral, patrimonial…).

Cette nouvelle disposition s’appliquera aux opérations réalisées à compter du 1er janvier 2020, pour l’ensemble des impôts.

En cas d’abus de droit à motif « principalement fiscal » matérialisé par l’administration fiscale, l’assiette de l’impôt serait majorée, des pénalités et intérêts de retard seraient dus et les majorations de 80 % pour manœuvre frauduleuse ou 40 % en cas de manquement délibéré pourraient s’appliquer. [2]

 

Les praticiens en émoi

Certaines opérations courantes pourraient être remises en cause par cette nouvelle disposition, notamment la donation avec réserve d’usufruit, démembrant la propriété en deux parties (nue-propriété, usufruit). La donation avec réserve d’usufruit permet à un contribuable de conserver l’usufruit tout en transmettant la nue-propriété d’un bien. Conformément à l’article 578 du Code civil, le nu-propriétaire devient propriétaire du bien. Quant à l’usufruitier, il peut en jouir (disposer des revenus, utiliser le bien).

Une crainte s’est élevée dans les rangs des praticiens de la gestion de patrimoine car ce type de donation – en marge d’autres avantages patrimoniaux – permet d’optimiser la fiscalité successorale des bénéficiaires de la donation. En effet, au décès de l’usufruitier, les nus propriétaires recouvrent la pleine propriété du bien sans payer la moindre fiscalité, payée en amont lors de la donation avec réserve d’usufruit, sur une assiette taxable amoindrie, à hauteur de la valeur de l’usufruit évaluée en suivant un barème fiscal établi par l’administration fiscale. [3]

Le ministère de l’économie rassure les praticiens et les contribuables

En appliquant le nouveau dispositif décrit en préambule, le motif « principalement fiscal » pourrait  impacter les donations démembrées, matérialisant un abus de droit et entrainant les sanctions précitées prévues par la loi.

Dans un communiqué publié le samedi 19 janvier, le ministère de l’Action et des Comptes publics précise néanmoins que « la nouvelle définition de l’abus de droit ne remet pas en cause les transmissions anticipées de patrimoine, notamment celles pour lesquelles le donateur se réserve l’usufruit du bien transmis, sous réserve bien entendu que les transmissions concernées ne soient pas fictives ».

Bercy ajoute dans le même communiqué que «la loi fiscale elle-même encourage les transmissions anticipées de patrimoine entre générations parce qu’elles permettent de bien préparer les successions, notamment d’entreprises, et qu’elles sont un moyen de faciliter la solidarité intergénérationnelle».

 

Des éclaircissements supplémentaires sont attendus

Si la clarification de Bercy apaise les craintes des praticiens et des contribuables, certains s’interrogent néanmoins sur la valeur juridique d’un simple communiqué. Une question a été posée par Claude Malhuret pour obtenir des précisions via une réponse ministérielle, d’une valeur juridique supérieure. Celle-ci devrait permettre d’éteindre le doute des plus sceptiques.

De plus, il reste des zones d’ombres à éclaircir en marge des donations démembrées. D’autres schémas patrimoniaux pourraient être remis en cause, notamment la donation avant-cession. Celle-ci permet d’annihiler toute plus-value en cas de cession – d’un bien immobilier, ou d’un titre financier –  par le donataire (celui qui reçoit), car le prix d’acquisition retenu est celui existant au jour de la donation.

En effet, l’assiette taxable d’une plus-value se calcule comme suit : prix de cession – prix d’acquisition. Ainsi, figer la valeur du prix d’acquisition au jour de la donation et céder par la suite revient à annuler toute taxation au titre d’une plus-value réalisée.

Enfin, l’article 109 de la loi de finances pour 2019 qui crée l’abus de droit à but principalement fiscal n’a pas encore été soumis au contrôle du Conseil constitutionnel. Il convient d’attendre l’avis des Sages, s’il est saisi, pour statuer sur la constitutionnalité de l’extension de la notion d’abus de droit.

 

[1] LPF, nouvel art. L. 64 A.

[2] 1729, a et c du CGI.

[3] article 669 du CGI.